【摘要】 法令行動的符合法規性題目曾經困擾我公民法學界多年。我國《平易近法公例》將符合法規性作為平易近事法令行動的概念特征之一，此一做法近二十年來不竭遭到學界的質疑。學界的質疑可以分為技巧、實際和精力三個層面，此中精力層面的質疑最為劇烈。年夜大都質疑者以為，符合法規性自己與國度強迫是慎密聯絡接觸的。但是，法令行動概念在19世紀構成的汗青表白，符合法規性自己僅僅被看成區分法令行動和侵權行動等守法行動的一種技巧手腕，與國度強迫的不雅念沒有必定聯絡接觸。我國粹界對法令行動符合法規性的質疑來由最基礎站不住腳。
【中文要害詞】 法令行動；符合法規性；國度強迫
【全文】
目錄
一、中國關于法令行動符合法規性的爭議
二、19世紀德國對法令行動概念的塑造
三、《德公民法典》的選擇
四、對我法律王法公法律行動符合法規性相干題目的思慮
五、結語
一、中國關于法令行動符合法規性的爭議
法令行動的符合法規性題目曾經困擾我公民法學界多年，甚至被以為是“我公民法中最年夜的謎團之一”。[1]我國《平易近法公例》將符合法規性作為法令行動的概念特征之一，[2]此一做法近二十年來不竭遭到學界的質疑。尤其是近幾年，否決將符合法規性作為法令行動概念特征的學者人數越來越多，呼聲越來越年夜，此中最激烈者當屬尹田，他提出了一個洪亮的、佈滿憂國情懷的標語“：法令行動的符合法規性一天不往除，中公民法的迷信性就一天樹立不起來”。[3]
質疑符合法規性的學者們重要從技巧、實際和精力三個層面臨其停止了批評。[4]技巧層面的質疑來由重要包含：(1)符合法規性面臨可變革、可撤銷的表意行動和部門有用、部門有效的表意行動會發生題目，由於此類效率處于有用和有效之間的表意行動不克不及盡對回進符合法規或分歧法中的某一類。[5]是以主意用能否有用來代替能否符合法規。(2)法令行動都是符合法規有用的，但作為法令行動下位概念的合同卻有有用和有效之分。[6](3)符合法規性會招致我國實際與實行對交際流的妨礙。(4)符合法規性沒有充足的根據和需要性。[7]從實際層面質疑符合法規性的做法重要有三種：(1)區分“法令行動屬于符合法規行動”和“法令行動實質符合法規說”，以為前者表現了私法自治和權力本位，而后者則強行撮合了法令行動的成立要件和效率要件，代表了行動法定主義和任務本位。[8](2)區分對法令行動的“現實性”熟悉和“規范性”熟悉，以為前者把一切運動(包含私家之間的運動)置于國度法令的直接把持之下，后者則在某種水平上為當事人留下了在國度法令之外來完成其私家好處設定的空間。(3)以為將符合法規性作為法令行動的實質特征就是以公法(特殊是刑法)的法令調劑形式往對待私法範疇中的法令調劑形式，扼殺公法與私法二者在基礎理念和法令調劑包養網 方式上的嚴重差異。[9]這三種做法不只從實際上批駁了符合法規性，並且也為從精力層面衝擊符合法規性做了展墊。在精力層面上，責備符合法包養網 規性的來由很是分歧：符合法規性表現了國度強迫，而不是私法自治。[10]質疑符合法規性的學者有一個配合的不雅念，他們提出的良多質疑符合法規性的來由恰是在這個不雅念上樹立的：無論是德國仍是蘇聯的傳統平易近法實際，符合法規性均不是法令行動的實質特征，誇大法令行動“符合法規性”的實際源于蘇聯的個體學者。[11]有人甚至以為符合法規性具有如許的“出生”絕不偶爾，甚至具有某種必定性。[12]
與質疑符合法規性的學者比擬，支撐符合法規性的學者[13]不只百里挑一，頒發的論著也很是罕有。張俊浩是為數未幾的支撐符合法規性的學者之一，他支撐符合法規性的來由重要是，“法令行動作為法令概念，存在于法令規范層面，是作為評價生涯現實層面的行動組成(或許不克不及組成)法令行動的尺度而存在的。既然屬于規范，也就當然具有符合法規性——該符合法規性是由規范付與的。當我們會商作為規范的法令行動時，符合法規性已成為條件前提”。[14]此外，他也從技巧層面做出了闡明，他以為法令行動和可撤銷的法令行動并不存在什么自相牴觸：“稱有效的平易近事行動為語義牴觸的指責，自修辭學角度看，難以成立。實在在我們的說話中，相似的修辭用法并非罕有，例如‘假反動’‘假黨員’‘未婚妻’就是。如均視為語義牴觸，豈不等于廢棄了一種頗有價值的修辭手腕？”[15]
從排場上看，質疑符合法規性的學者占據盡對上風。直到朱慶育頒發了《法令行動概念疏證》[16]一文才打破這種局勢。他經由過程對自18世紀末至今的多名德國粹者的著作的剖析以及對蘇聯相干平易近法譯著的考核，得出了兩個確定會讓質疑符合法規性的學者覺得震動的結論：(1)“綜上所述，情形似乎[17]是，德法律王法公法學傳統中，法令行動之符合法規性自始即為浩繁法學著作所確定，甚至無妨以為，這一熟悉實在組成了德法律王法公法學主流”。[18](2)“假如可以或許信任，上述平易近法譯著足以代表響應時代的蘇聯主流不雅點，那么，就法令行動符合法規性題目，我們對于蘇聯的熟悉也許就有調劑之需要，由於在此傳統中，恰好是支撐法令行動具有符合法規性特征的看法占有主導位置”。[19]
假如這兩個發明失實的話，那么至多應當會惹起質疑符合法規性的學者們的反思。但是，迄今為止，還未見到他們對此停止回應。此中的啟事，不得而知。也許下一階段的爭辯正在醞釀傍邊。
處理法令行動概念的題目，只要回回到其發展的泥土，追隨其成長之汗青，才是對的的途徑。我們起首要處理的一個最最基礎的題目是：在德法律王法公法學傳統中，符合法規性在法令行動概念中畢竟具有何種意義？在此基本之上，才有對的處理法令行動符合法規性題目的能夠。是以，本文將以法令行動概念在19世紀(重要是從薩維尼的《今世羅馬法系統》到《德公民法典》的幾十年間)德國的成長為基本，對法令行動符合法規性的相干題目停止切磋。
二、19世紀德國對法令行動概念的塑造
依據弗盧梅的考核，直到18世紀末才呈現“Rechtsgesch?ft”(法令行動)這個術語，但這個術語還沒有到達專門研究術語的水平，它在18世紀的著作中還沒有獲得器重。由於海瑟(Heise)的著作，“Rechtsgesch?ft”這個術語才釀成德語法令文獻斷定無疑的公共財富。[20]
在海瑟的著作傍邊，法令行動被視為行動(Handlung)的一種，與犯警行動(unerlaubte Handlung)是絕對概念。[21]此一做法獲得米倫布魯赫(Mühlenbruch)、范格洛(Vangerow)、普赫塔(Puchta)等人的服從，[22]但薩維尼和溫德莎伊德并未這么做。薩維尼把一切樹立或許覆滅法令關系的事務都稱為法令現實(juristische Thatsachen)，把法令現實分為不受拘束行動和偶爾事務，此中，不受拘束行動又分為法令行動和直接指向其他不符合法令律目標的行動；溫德莎伊德把法令現實分為：(1)法令行動；(2)法官和其他國度本能機能機構的意思表現；(3)其他現實。犯警行動屬于其他現實。[23]海瑟的上述著作只是一個提綱，法令行動的經典界說是由薩維尼提出的：意思表現或許法令行動是，直接旨在構成、覆滅法令關系的不受拘束行動(即便該不受拘束行動能夠僅僅是其他不符合法令律目標的手腕)。[24]普赫塔在薩維尼的基本上有所成長，他誇大法令后果因行動人的意思而發生。依據他的不雅點，假如行動人包養網 的意圖指向某項法令后果，且該法令后果以該意圖為前提，那么這種具有法令意義的行動(juristische Handlungen)就叫作法令行動。[25]
開初人們安于接收薩維尼、普赫塔、阿恩茨(Karl Ludwig Arndts von Arnesberg)、韋希特爾(Karl Georg von W?chter)等人的傳統界說，即把法令行動界說為“目標和意圖指向某項法令后果(建立、變革或覆滅某項法令關系)的意思表現”。[26]進進19世紀70年月以后，這種安靜的狀況忽然被打破。傳統界說遭到了激烈的鞭撻[27]，學界開端對法令行動概念停止反思、塑造。由此激發了一場耐久、普遍的會商，關于法令行動的文獻開端敏捷增添。[28]
那時的德國粹者對法令行動概念和實際的批駁看法重要包含：(1)依據傳統的法令行動界說，一切旨在惹起法令后果發生的意思表現都是法令行動，即便法令后果不會發生。如許的話，毫無法令意義的意思表現也算是法令行動。[29](2)只需有興趣要惹起某項法令后果，即便法令有相反規則，也屬于法令行動(好比生意非暢通物)。[30]那么，法令行動和犯警行動(Delicte)之間就不克不及劃出一個客不雅的界線。托恩(Thon)指出，一旦一個犯警行動以尋求某個法令后果為目標而實行時，就頓時釀成了一個法令行動。然后，人們就會對如下題目手足無措：是該應用法令行動的基礎道理仍是用犯警行動的基礎道理？我們也不克不及知足于說，這種情形很少產生。其產生之能夠性就足以表白法令行動概念的瑕疵。(3)依據傳統的法令行動實際，“法令后果因行動人的意思而發生”的不雅念是站不住腳的。這種批駁看法的重要來由是，法令后果因法令而發生，而不是因行動人的意思而發生。[31](4)依據傳統的法令行動概念，判決、訴訟法式行動以及國際法上的契約都是法令行動。阿恩茨以為，把法官的判決和其他法式行動稱為法令行動能否違背用語習氣是有待商議的，可是國際法上的契約無論若何都是法令行動，但是它并不是私家的意思表現。溫德莎伊德分歧意阿恩茨的不雅點，他為了限制法令行動概念的范圍，在“意思表現”之前加上“私家的”一詞。雷格爾斯貝格則試圖經由過程“當事人的好處”來限制法令行動的范圍。[32](5)法令行動概念無系統價值，對迷信毫無價值。施洛斯曼以為，法令行動和犯警行動并沒有窮盡一切具有法令意義的行動。還存在既不是法令制止的也不屬于法令行動的行動，好比時效獲得地役權。並且，這兩類行動現實上也沒有彼此消除。他后來更保守地請求褫奪法令行動和意思表現在系統中的地位，也便是說要撤消這兩個概念。[33]
爭議的核心集中在前三點看法上。對于前兩點看法，本質上是以為法令行動的概念范圍過于廣泛、與其他行動界線不清。為清楚決這個題目，那時的德法律王法公法學家重要經由過程“法令后果曾經發生”以包養 及符合法規性來停止限制。“法令后果因行動人的意思而發生”的不雅念也是界定法令行動概念的主要手腕，正好也是第(3)點看法所指向的對象。是以，上面將按法令行動的這三個界定手腕來闡述。
(一)“法令后果曾經發生”
為清楚決范圍過寬、與其他行動界線不清的題目，克彭(Koeppen)作了良多的盡力。在此，我們先先容其先行者耶林提出的實際。
耶林早在1865年就對法令行動實際停止了深刻的切磋。[34]法令行動被他界說為：客觀意志在法令規則的限制范圍內從事其權力發明運動之情勢。[35]該界說并不是為了批評主流界說而提出的，毋寧說，是耶林本身對法令行動的一種思慮。耶林以為，法令行動的全體存在基于三個要素：行包養 動舉措(Akt der Handlung)，組成要件(Thatbestand)和後果(Wirkungen)。[36]組成要件包含：行動人的才能，法令行動的客體和內在的事務，出于某些目標而規則的前提。[37]他誇大法令行動即時(simultanen)構成和連續(successiven)構成的區分。他以為，依據羅馬古法，組成要素必需外行為時就存在。而依據早期法，三個要素不需求外行為時就曾經存在，毋寧說良多時辰都存在等待中的行動，等著它的要件在未來完成。在這種情形下，法令行動的構成是一個連續的經過歷程，它延續了必定的時代。只需這種構成經過歷程連續，該法令行動就是一個未完成的法令行動。這就是法令行動連續構成實際。[38]
克彭遭到耶林的啟示，并部門繼續了耶林的不雅點。他以為：法令行動的存在需求具有兩個前提：成立行動(Errichtungsact)和法令前提(juristischen Voraussetzungen)。遺言和配頭間的贈與要在遺言人或贈與人逝世亡的時辰法令前提才樂成立。[39]一項意思表現只要在它是由一個具有所請求的權力才能和行動才能的人以規則的方法作出時，才幹被認可為法令行動要件之一部門。[40]未發生任何法令后果的意思表現還沒有獲得法令的包管和維護并是以處于法令的把持(Herrschaft)下。法令只能把持曾經是法令行動的意思表現，由於經由過程它們發生了法令關系。對于那些還不是法令行動的意思表現，只能說它們缺少法令保證的存在(Dasein)，只能經由過程主體的連續意志而存在。[41]法學只能把這種行動叫作法令行動：發生某種法令關系并且是以能擁有一個法令保證的存在(Existenz)的行動。意思表現假如還沒有發生後果，就必需視為法令行動要件的一部門對待。沒有告竣後果的行動由於還在構成經過歷程中，所所以不完全的(unvollendetes)行動，或許由於未來的完全還未斷定，所所以懸而未決的(schwebendes)行動，和法令行動是絕對的。這也與羅馬法學家的不雅點和用語習氣相符。遺言人逝世亡之前還尚未發生法令關系，是以遺言也不是法令行動。法令行動和法令關系之間的空地是不克不及存在的，就像緣由和後果不克不及分別那樣。意思表現的法令存在和法令行動的法令存在是兩個分歧的工具。[42]
也就是說，克彭以為，法令行動的存在以法令后果曾經發生為前提。在這點上，洛特馬爾(Lotmar)[43]和齊特爾曼(Zitelmann)[44]與克彭的不雅點雷同。如許做的利益是，可以把法令行動和不具有法令意義的行動嚴厲區離開來；可是，如許做也出缺點，就是對法令行動概念的限制太嚴，如許一來，遺言和附前提、附刻日的行動在失效前就不屬于法令行動了。
卡洛瓦(Karlowa)提出了一個比克彭略微寬松的看法。他說：早期(羅馬)法不再請求法令行動在建立時就要具有與其後果相聯絡接觸的所有的現實要件。在不少情形下，在所有的要件現實存在之前就對意志停止部門處置。這種處置招致法令主體之間關于所要完成的法令後果發生一種法令約束(Gebundenheit)，一種積極或消極的約束。這種當事人之間應該發生法令後果的約束，稱之包養網 為法令行動的存在。假如法令後果外行為存在之后頓時就呈現，那么法令行動只存在半晌，由於後果完整到達之后其目標就到達了。但是，這個半晌的存在老是位于建立行動和法令後果之間。在建立現實之外還有其他能帶來法令後果的現實，是以法令行動的存在能夠不是半晌的，而是持久連續的。在法令行動和權力構成之間不存在空地。[45]依據他的實際，遺言當然是一個法令行動。由於遺言曾經在當事人之間發生了一種消極的法令束縛，也就是說，假如立遺言人不撤銷遺言，那么遺言在其逝世亡后就會失效。[46]
艾澤勒(Eisele)則用法令后果在客不雅法上的能夠性來替換卡洛瓦的“法令約束”。他說，對于法令行動的概念而言，只需求某個法令后果具有客不雅法上的能夠性就足夠了。是以，遺言的建立當然是一個法令行動，由於立遺言人在逝世前未必撤銷遺言。[47]
溫德莎伊德則完整分歧意對法令行動的界說作出上述限制。他以為，行動人所盼望的法令後果能否曾經經由過程法令行動現實發生，或許能否當即發生，不屬于法令行動的概念。對此，他說明說，“我以為這種用語上的限制沒有任何利益而只要害處。誰愿意廢棄‘有效法令行動(nichtigen Rechtsgesch?ft)’這種說法呢？或許誰不愿意把遺言人逝世亡之前的遺言稱為一種法令行動呢？”[48]這意味著，溫德莎伊德保持區分法令行動的概念要件和其效率要件。[49]
(二)符合法規性
克彭不只應用“法令后果曾經發生”對法令行動的概念停止限制，他還應用了符合法規性這個手腕。他把法令行動限制于私家用以構成、覆滅和轉變私權的符合法規的(erlaubten)意思表現。他說，這與用語習氣和迷信的請求相符，由於一種配合的實際僅僅是為這種意思表現供給的。[50]當然，克彭并不是第一個在法令行動的界說里加上“符合法規的”一詞的人，米倫布魯赫早在1835年提出的界說就曾經把符合法規性看成法令行動的一個特征。[51]支撐符合法規性的學者還包含洛特馬爾[52]、齊特爾曼[53]、托恩[54]、巴龍(Baron)[55]、貝澤勒(Beseler)[56]、文特(Wendt)[57]、雷格爾斯貝格(Regelsberger)[58]和伯金(B?cking)[59]等人。但是，克彭、洛特馬爾和齊特爾曼跟其別人紛歧樣的處所是，他們不只僅請求法令行動具有符合法規性，並且還請求必需曾經發生法令后果，好比說，遺言固然是符合法規的，可是在立遺言人逝世亡之前，依然不屬于法令行動。托恩和巴龍等人就沒有如許的請求。
顯然，一旦在法令行動的概念里參加符合法規性，就很不難將法令行動與侵權行動等不合適法令規則的行動區離開來。但是，溫德莎伊德并沒有在法令行動概念里加上“符合法規的”一詞，那么他若何將法令行動與犯警行動區離開來呢？為此，他特地在腳注里作出清楚釋：“我們不克不及說，法令行動是一種帶有惹起特定法令后果的意圖的行動。為了被處分而偷盜，為了付出賠還償付金而停止人身損害，為了取得遺產而殺人，都不是法令行動。法令行動是私家意志在法令範疇內享有的發明力所停止的運動”。那么他為什么寧愿在腳注里再對法令行動下一個界說，都不愿意加上“符合包養網 法規的”一詞呢？概況上的緣由是，他不愿意廢棄“有效法令行動”這種說法。
但是，關于“有效法令行動”這種說法，齊特爾曼頒發了本身的見解：有人說，不克不及再說普通意義上的有效法包養 令行動、有效生意合同、有效遺言等了，由於假如說一個法令行動有效，那么就正好是說，這個行動不是法令行動，不是生意，不是遺言。固然一個過錯的謎底并不是謎底，一個掉敗的證實也不是證實，可是我們仍是會說，“這個謎底是錯的”，“這個證實是掉敗的”。這不正好長短常廣泛的說話習氣嗎？也許沒有比把有效性作為法令行動的品德或特征更不對的的工作了。但是，這個曲解簡直不需求再煩惱，阿誰很便利並且不主要的用語習氣是以可以保存。概況上作為法令行動呈現，或許由於它像或許模擬法令行動，人們也稱其為法令行動。僅僅概況存在的有效(nichtigen)法令行動可以跟有現實後果的真正的(wirkliches)法令行動絕對立。[60]
從齊特爾曼的上述不雅點來看，“有效法令行動”這種說法最基礎就沒有什么題目。但是，溫德莎伊德為什么保持以為“有效法令行動”也是法令行動呢？緣由在于他區分了法令行動的概念要件和效率要件，是以作為效率要件的符合法規性當然要被消除在概念要件之外。此外，貝克爾(Ernst Immanuel Bekker)固然以為法令行動和犯警行動的差別在包養網 于它是符合法規的(erlaubte)，可是他否決在法令行動的界說里加上“符合法規的”一詞，他說，“我以為加上‘符合法規的(erlaubte)’是多余的，由於侵權行動不年夜能夠是由於其法令后果而做出的”。[61]托恩則以為，其產生之能夠性就足以表白這個法令行動的概念是有瑕疵的。[62]齊默爾曼(Ernst Zimmermann)經由過程加上“依據其實質(ihrem Wesen nach)”來處理題目[63]，可是，“依據其實質”自己也不明白。布林茨(Brinz)供給了另一種區分法令行動和侵權行動的思緒。他說，法令只對法令行動規則了“若何停止(Wie)”，對法令行動之外的其他具有法令意義的行動(juristischen Handlungen)，法令都沒無為其規則“若何停止(Wie)”，更別提普通的行動了。對于侵權行動(Delikte)，法令只是界說，而不往規則(bestimmen)或許塑造(gestalten)。差別的緣由在于，只要法令行動才是法令想要的，并將之作為到達其目標的東西而規則的。[64]
(三)意思與後果之關系
“法令后果因行動人的意思而發生”，在溫德莎伊德之前就是傳統法令行動實際的構成部門，也是區分法令行動和其他法令現實的要素之一。溫德莎伊德也誇大，“法次序答應該法令后果發生，是由於它是法令行動的行動人想要的”。[65]現實上，卡洛瓦和齊特爾曼加倍誇大行動人的意思對于法令行動概念的意義。卡洛瓦以為，行動不只僅是法令后果發生的前提，並且是充足緣由(causa efficiens)；[66]齊特爾曼則以為，“主流法令行動界說對惹起法令后果的意圖是現實組成要件這點誇大不敷，盡管韋希特爾(W?chter)曾經留意到……只需沒有誇大惹起法令后果的意圖是其標志，那么這個概念就是有瑕疵的，就算在概念里加上‘符合法規性(Erlaubtheit)’和‘私法后果’的意圖也沒什么輔助。”[67]洛特馬爾、托恩、布林茨、科勒(Kohler)、萊納爾(Lenel)、貝希曼(Bechmann)、施洛斯曼(Schlossmann)等人[68]對這一傳統不雅念倡議了挑釁，他們否定法令行動的後果是法令行動中所表達的意思的后果，以為法令后果是依據法令發生的，而不是依據行動人的意思發生的。是以，他們不只以為真正的發明力不是行動人的意思而是法令的意志，[69]並且包養網 還以為，法令答應法令后果呈現的緣由不在于行動人盼望它呈現。[70]這種不雅點會進一個步驟招致請求撤消法令行動和其他法令現實的區分，進而請求撤消包養 法令行動概念，由於法令行動和其他法令現實的最基礎差別在于：法令次序付與法令后果時能否斟酌行動人的意思。[71]
是以，在法令行動傍邊意思與後果的關系就有兩種判然不同的不雅點：一種以為法令後果因行動人的意思而發生；另一種不雅點則以為法令後果因法令的意思而發生。但是，現實上，這兩種不雅點都有一個共鳴，即法令後果發生的決議性緣由都是統一要素：法令的意志。[72]即使是保持前一種不雅點的溫德莎伊德也認可，經由過程人的意志構成法令關系時，起決議性感化的也不是人的意志，而是法令的意志。[73]后一種不雅點的提出重要是由於“法令次序付與法令后果時能否斟酌行動人的意思”這個尺度自己也是有疑問的，有時辰行動人想要一個法令后果，可是法令并不付與這種法令后果；有時辰行動人不想要一個法令后果，但法令卻付與這種法令后果；有時辰法令供給的后果是行動人想要的，可是他卻沒有如許的意思。[74]
三、《德公民法典》的選擇
對前述界定法令行動的三個主要手腕的爭議，直到《德公民法典》草擬時仍未停止，也就是說，對法令行動概念的塑造仍未完成。
與《薩克森王公民法典》[75]的做法分歧，《德公民法典》并沒有規則法令行動的界說，《德公民法典第一草案》里也沒有。只是《德公民法典第一草案立法來由書》里供給給了一個概念：在草案的意義上，法令行動是一種旨在惹起某種法令后果的私家意思表現，這種法令后果因其為行動人所欲而依據法次序發生。法令行動的實質在于，一項旨在惹起法令后果的意思在起感化，法次序的判決在承認這項意思的情形下在法令世界完成行動人所意欲之法令塑造。[76]至于不在法典里規則法令行動概念的緣由，立法來由書是這么說的：《薩克森王公民法典》第88條所作的界說測驗考試很少有跟隨者。被一個賣弄的(geartete)條則過錯領導的風險，遠遠比法令判決扭捏不定，把為法令行動量身定做的基礎準繩利用于不具有法令行動性質的行動或許對法令行動過錯判定的風險峻年夜。與主流學說相分歧的不雅點足以對其停止詳細斷定。[77]《德公民法典第二草擬委員會的議事記載》則說，固然沒有明白提出斷定的法令行動概念，可是迷信直接地給出了這個概念。[78]
普通以為，《德公民法典》的法令行動概念采用了溫德莎伊德的實際。[79]溫德莎伊德的不雅點重要分三個部門，第一部門是一個冗長的界說，第二部門是四點闡明，第三部門是經由過程腳注對該四點闡明停止進一個步驟的闡明并對相反的不雅點停止辯駁。後面曾經疏散地提到其不雅點，但為了對其不雅點有一個絕對周全的清楚，現將第一、二部門翻譯如下(腳注部門仍以腳注方法停止摘譯)：[80]
法令行動是一項旨在惹起某項法令後果的私家意思表現。
第一，法令行動是意思表現。它所表現的是某項法令後果應該發生的意思，法次序答應該法令后果發生，是由於它是法令行動的行動人想要的。[81]第二，法令行動是私家意思表現。法令行動的行動人并非依據國度威望行事。第三，法令行動旨在惹起某項法令包養 後果。法令行動的終極目的老是某項權力(或權力的聚集)的發生、覆滅或變革。可是，法令行動的直接目標不需求是某項權力的發生等後果。第四，法令行動旨在惹起某項法令後果。行動人所盼望的法令後果能否曾經經由過程法令行動現實發生，或許能否當即發生，不屬于法令行動的概念。[82]
溫德莎伊德現實上已將法令行動的概念要件和其效率要件區離開來。雷格爾斯貝格(Regelsberger)也留意到，“人們在兩種意義上應用法令行動：與當事人意圖響應的法令后果的所有的組成要件和當事人的行動自己(建立行動)。這是良多爭議題目的本源。”[83]區分法令行動的概念要件和其效率要件意味著法令行動的概念要件可以絕對寬松。在《德公民法典第一草案》中就已區分法令行動的成立要件和效率要件：“概念要件(Begriffserfordernisse)在法令行動成立時必需所有的具有，不然法令行動就不存在，但效率要件(Wirksamkeitserfordernisse)就紛歧定，有些效率要件有時也請求外行為成立時具有(如草案第6包養網 5條第3款未成年人雙方法令行動要顛末法定代表人的批准)。這種要件跟概念要件一路稱為成立要件(Errichtungserfordernisse)。”[84]確實地說，只需效率要件嚴厲把持就不會發生實行題目，概念可以不那么嚴厲限制。溫德莎伊德也恰是由於區分了法令行動的概念要件和效率要件，才將屬于效率要件中的符合法規性消除于概念要件之外。《德公民法典》恰是采納了溫德莎伊德的實際，在普遍的意義上應用了法令行動概念。[85]《德公民法典》的草擬者們不只不煩惱法令行動概念過分廣泛，並且還接待將法令行動的規定應用到其他法令上的行動(Rechtshandlungen)之上。[86]
如許的做法，回避了很多概念上的爭辯，在實行上也不會有什么題目，可是在概念和系統上仍是會存在題目。溫德莎伊德沒有處理的是法令行動概念過分廣泛的題目，尤其是法令行動和守法行動的區分題包養 目。固然他不把法令行動作為守法行動的對峙概念，可是在他的分類里，兩者的界線是清楚的。《德公民法典》的草擬者們當然也要面對如許的題目。但是，這個題目終極也沒有獲得處理。[87]依據《德公民法典》的法令行動概念，一個守法行動能夠同時也是一個有效法令行動。一個完美的系統里面，統一個工具不成能同時處于兩個分歧的地位。
《德公民法典》公佈之后，法學的重要義務從塑造轉為說明。固然法令行動的塑造任務還沒有完整停止，但遭到了很年夜的影響。舍邁爾(Schermaier)以為，《德公民法典》的制訂打斷了(法令行動實際)佈滿盼望的成長：《德公民法典》引進了一個不完全並他這麼想也不是沒有道理的，因為雖然藍小姐被山上的盜竊傷害了，婚姻也斷了，但她畢竟是書生府的千金，也是書生的獨生且輪廓很是不清的法令行動概念，而迷信沒有更好的措施，只能把這個概念看成完全的、預設的概念來看。在法令行動和意思表現包養 相聯合的基本上樹立了一個不完全且自相牴觸的具有法令意義的行動(rechtlichen Handlungen)系統，這對教義學沒有任何輔助甚至障礙了教義學的提高。[88]在全部20世紀，法令行動概念在德國簡直沒有取得進一個步驟的成長，“符合法規性”的題目也被塵封在汗青傍邊。
關于法令行動的主流實際的題目，傳統上的主流實際是薩維尼、普赫塔、阿恩茨(Arndts)、韋希特爾(W?chter)等人的實際，后來溫德莎伊德和登伯格等人對傳統實際的修改釀成了主流實際，并是以組成《德公民法典》法令行動實際的基本。[89]是以，固然支撐法令行動的符合法規性的學者人數不少，但并不組成主流。
四、對我法律王法公法律行動符合法規性相干題目的思慮
(一)對證疑的質疑
我們曾經看到，符合法規性并非產自蘇聯，而是源自法令行動概念的誕生地——德國。固然在法令行動概念中參加符合法規性的不雅點在19世紀的德國未成為主流，也未被《德公民法典》采納，但支撐者人數并不少。疇前述關于法令行動概念在19世紀德國的會商來看，符合法規性只是被看成區分法令行動和侵權行動等守法行動的一種手腕。從這個角度來看，符合法規性的題目是一個純技巧題目。
這意味著，當符合法規性被看成一種純技巧手腕應用時，它跟“國度強迫”完整沒有關系。是以，也就意味著以為符合法規性代表了“國度強迫”的不雅點是有題目的。
從19世紀德國關于法令行動概念的爭辯來看，符合法規性和“國度強迫”最有能夠的銜接點是洛特馬爾、托恩、布林茨等以為法令行動的後果與行動人的意思有關的學者。由於他們以為法令行動的法令后果是依據法令的意志發生的，所以必定會以為法令行動都是符合法規的，固然他們并不是全都在其法令行動概念中參加“符合法規的”一詞。他們的這種不雅點有招致請求撤消法令行動的概念的風險，很不難被人以為是“國度強迫”不雅念之表現。但是，齊特爾曼等支撐符合法規性的學者并不支撐洛特馬爾等人的不雅點，而死力推重私法自治的弗盧梅卻以為洛特馬爾等人的不雅點是有事理的。[90]更有興趣思的是，被以為是國度主義者的溫德莎伊德既不支撐洛特馬爾等人的不雅點也不支撐符合法規性。[91]是以，從德國的情形來看，看不出符合法規性和“國度強迫包養 ”之間有何須然聯絡接觸。有人能夠會說，兩者之間在德國沒有必定聯絡接觸不代表在蘇聯沒有關系。對于如許的看法(假如有人提出來的話)，最基礎不需求回應，由於即便符合法規性已經被蘇聯的學者在“國度強迫”的意義上應用過，也不克不及給它貼上“國度強迫”的標簽，并以此為由對符合法規性停止質疑。這是一個很是簡略的事理。並且，蘇聯的“國度強迫”不雅念與符合法規性之間的關系，仍有待證實。[92]
此外，從實行後果下去看的話，假如其他要素都不變，法令行動概念中有沒有符合法規性，最基礎就不會有差異。就拿溫德莎伊德的法令行動概念來講，在沒有加上符合法規性之前，有用的法令行動、可撤銷的法令行動、效率待定的法令行動和有效的法令行動都屬于法令行動；假如加上符合法規性，那么只要有用的法令行動才是法令行動，可撤銷的法令行動、效率待定的法令行動和有效的法令行動不再是法令行動。此時，我們不論用什么稱號來稱號可撤銷的法令行動、效率待定的法令行動和有效法令行動，假如其效率要件依然跟本來一樣，那么實在踐後果就會跟本來一樣，獨一產生變更的只是稱號罷了。稱號的變更對私法自治有什么影響呢？跟“國度強迫”或許“謝絕認可私家意思自治的空間”有什么關系呢？毋寧說，“私法自治的焦點不在于概念，而在于每一個主體不受拘束塑造其法令關系之能夠性。”[93]
是以，我國質疑符合法規性的學者從精力層面提出的質疑來由是沒有壓服力的。此外，他們從實際層面提出的質疑來由都辦事于一個配合的結論：符合法規性代表了“國度強迫”，扼殺了私法自治(即跟精力層面的質疑來由分歧)。但是，直接從實際得出如許的結論，而不訴諸任何實行的證實，如許的做法顯得過于輕率。並且這些實際的應用也是疑點重重：第一種實際區分“法令行動屬于符合法規行動”和“法令行動實質符合法規說”，以為《平易近法公例》的法令行動概念屬于“法令行動實質符合法規說”，代表了國度強迫；兩種說法在立法技巧上表示出來的差別是，“法令行動實質符合法規說”將法令行動的成立要件和效率要件合二為一。[94]區分這兩種說法的緣由是提出該實際的兩位學者以為“在傳統平易近法實際中，確切存在著一項嚴重的實際命題，即法令行動屬于符合法規行動”。但兩位學者并沒有交接這項“傳統平易近法實際中的嚴重實際命題”出自何處。[95]第二種實際區分對法令行動的“現實性”熟悉和“規范性”熟悉。年夜意是說，把法令行動看成法令現實就代表了“國度強迫”，把法令行動看成規范就代表了意思自治；法令對法令現實的評價是符合法規和分歧法，法令對規范的評價是有用和有效。[96]我們此刻修正一下《平易近法公例》的法令行動概念，把“符合法規行動”改成“有用行動”，然后以為法令行動是個規范[97]而不是法令現實。如許做能否就不再有“國度強迫”的嫌疑？能否就代表了私法自治？此外，為什么把法令行動看成法令現實就代表“國度強迫”呢？至多從薩維尼開端法令行動就被回到法令現實之下。[98]假如把法令行動從法令現實中剔除，那么一個需求斟酌的題目是，將若何改革法令現實系統？第三種實際區分公法的調劑形式和私法的調劑形式，以為私法對法令行動的調劑有兩重構造：“有用性”判定和“符合法規性”判定(這跟後面第二種實際的說法并無牴觸，由於這里說的“符合法規性”是指能否合適當事人經由過程法令行動所建立的規定)；公法直接對小我行動停止“符合法規性”判定；誇大“符合法規性”是法令行動的實質屬性，實在在某種水平上能否認法令行動具有“規范性”“/法令性”的價值，否定作為私家意思自治之表示的“私法”(由私家介入構成的，對私家之間的好處作出的規范性設定)是一種“法”，而主意一切法令都具有“公個性”，法令必需並且只能是表現國度立法者意志的產品。[99]異樣，依照這種不雅點，那么仍是把《平易近法公例》的法令行動界說中的“符合法規行動”改成“有用行動”，能否也能防止“國度強迫”的嫌疑？[100]
至于從技巧層面提出的質疑來由，除了第一種來由有必定事理之外，其他的都沒有壓服力。但是，第一種技巧層面的質疑來由自己也缺乏以請求消除符合法規性，由於完整可以以為只要有用的法令行動才是符合法規的，可撤銷和效率待定的行動由於不合適法令規則，所以不是符合法規的(正因這般才會發生效率上的題目)。可撤銷和效率待定的行動固然不叫法令行動，可是并不是說它們不是法令行動就不成以有響應的規定。對于第二種技巧層面的質疑來由，齊特爾曼和張俊浩的不雅點就足以應對了。這個修辭或許用語題目，自己就不是個題目。好比，《美國合同法重述》(第二版)關于合同的界說請求合同必需具有某種拘謹力，[101]并指出“有效合同(void contract)”最基礎不是合同，[102]但又不隱諱應用“有效合同(void contract)”一詞。[103]此外，提出第三種技巧層面的質疑來由的學者估量會提議原封不動地全文引進《德公民法典》，由於如許的話我們的國際學術與實行交通也許會加倍便利。其他兩點技巧層面的質疑來由就不消再說了。
是以，我們的這些質疑看法，完整沒有擊中關鍵。符合法規性爭議的意義不在于實行，更多的是在于概念和系統。而這些質疑看法，只是觸及一些概況的、虛幻的工具，簡直沒有觸及概念和系統。
(二)關于我國《平易近法總則》的選擇
在法令行動的“符合法規性”題目上，我國各個版本的“平易近法總則草案”(包含官方的和非官方的)反應了學術上的爭辯狀況。盡年夜大都草案都把“符合法規性”從法令行動的概念傍邊刪除，此中包含全國人年夜常委會初度審議的《中華國民共和公民法總則(草案)》(第112條)和二次審議的《中華國民共和公民法總則(草案二次審議稿)》(第126條)。楊立新等人草擬的《〈中華國民共和公民法總則〉(草案)提出稿》和張子陽lawyer 草擬的《中華國民共和公民法總則草案(lawyer 提出稿)》是破例。[104]學術界也只要多數學者支撐保存法令行動的符合法規性要件。[105]終極，刪除法令行動符合法規性要件的做法毫無懸念地保存至終極失效的《平易近法總則》。
《平易近法總則》第133條對平易近事法令行動的概念停止了兩項重要修正，其一是刪除符合法規性要件，其二是明白將意思表現作為平易近事法令行動的要素。可以說，《平易近法總則》的平易近事法令行動概念離德國通說的法令行動概念更近了，但沒有誇大意思表現和法令行動的法令後果之間的關系。但是，此次對平易近事法令行動概念的修正，從實質下去講，只是把《平易近法公例》傍邊的平易近事行動叫作平易近事法令行動。只需求換一個名字就可以讓我們取得更多私法自治的空間嗎？
後面曾經剖析過，能否保存符合法規性要件現實上對實行不會發生影響，由於經由過程成立要件和效率要件可以把持法令後果。這也恰是德公民法典第二草擬委員會接待把法令行動的規定實用到其他法令上的行動的緣由。在概念的準確性上，保存符合法規性要件的做法更具上風，由於它具有使法令行動不難差別于其他行動的長處。可是，概念中的符合法規性要件和效率要件幾多有重復的處所。現實上，就像我們曾經看到的那樣，德法律王法公法學界對法令行動概念的塑造還沒有終極完成，塑造的過程因《德公民法典》的失效而中止。能否還有更優的處理計劃，依然是個需求切磋的題目。當然，除了符合法規性要件之外，法令行動概念自己還有很多值得切磋的題目。我國粹者持久把留意力集中在符合法規性要件上，而疏忽了其他方面。法令行動概念還有很年夜的塑造空間，《平易近法總則》的法令行動概念不該該是法令行動概念的起點。當然，不克不及說《平易近法總則》刪除法令行動的符合法規性要件是一項過錯的決議。可是，假如基于過錯的來由這么做，就有需要做出廓清。先輩法學家們為了概念的精緻化所作出的盡力，被以為是由於遭到國度強迫不雅念的影響而對法令行動概念做出的過錯改革，這是不公正的。
五、結語
要對法令行動的符合法規性作出對的評價，至多必需深刻研討它在法教義學和法令史上所具有的意義。不以汗青為基本，以嚴謹的論證為依托，不成能得出有壓服力的結論。至于在我國未來的法令行動概念中能否應該包含符合法規性的題目，需求顛末加倍深刻的研討，并綜合各類立法、政治原因停止斟酌。撰寫本文的目標并不是為了支撐哪一方的不雅點，而是供給以上深刻的查詢拜訪及不成熟的設法，盼望無益于今后的會商。法令行動的符合法規性題目反應了我法律王法公法學界對法令的汗青基本的疏忽。在平易近法範疇，良多曲解和無謂的爭議現實上都是包養 由於對汗青缺少清楚而惹起的。我們的法令概念、實際、系統簡直所有的都是進口貨，本文所切磋的法令行動概念的汗青，并非專屬于德國，它同時也是我們的法令行動概念的汗青。
【注釋】 *柯偉才，南京年夜學法學院、中德法學研討所助理研包養網 討員。
[1]薛軍：《法令行動“符合法規性”迷局之破解》，載《法商研討》2008年第2期。
[2]《中華國民共和公民法公例》第54條規則“：平易近事法令行動是國民或許法人建立、變革、終止平易近事權力和平易近事任務的符合法規行動。”《中華國民共和公民法公例》應用了“平易近事法令行動”，未應用“法令行動”，本文暫不處置稱號上的爭議，同一用“法令行動”表現。
[3]尹田：《平易近法思想之睜開》，北京年夜學出書社2008年版，第408頁。
[4]高在敏和陳濤的“對平易近事法令行動實質符合法規說的質疑”系列文章對符合法規性提出的質疑涵括了這三個層面，之后呈現的文獻傍邊所提出的質疑基礎也是在這三個層面上。拜見高在敏、陳濤：《對平易近事法令行動實質符合法規說的質疑》，載《法令迷信》1996年第1期；高在敏、陳濤：《論法令行動的符合法規與實質——對平易近事法令行動實質符合法規說質疑之二》，載《法令迷信》1998年第5期；高在敏：《法令行動實質符合法規說不雅點泉源考——對平易近事法令行動實質符合法規說質疑之三》，載《法令迷信》1999年第6期。
[5]拜見董安生：《平易近事法令行動》，中國國民年夜學出書社2002年版，第73-75頁；朱廣新：《平易近事法令行動軌制的反思與完美》，載《政治與法令》2015年第10期。
[6]拜見董安生：《平易近事法令行動》，中國國民年夜學出書社2002年版，第75、76頁；王利明：《我公民法典嚴重疑問題目之研討》，法令出書社2006年版，第101頁。
[7]拜見董安生：《平易近事法令行動》，中國國民年夜學出書社2002年版，第76-78頁。
[8]拜見高在敏、陳濤：《論法令行動的符合法規與實質——對平易近事法令行“我女兒身邊有彩修和彩衣，我媽怎麼會擔心這個？”藍玉華驚訝的問道。動實質符合法規說質疑之二》，載《法令迷信》1998年第5期。王利明也以為，明白法令行動在性質上應該具有符合法規性仍是需要的，但必定要將符合法規性限制在一個嚴厲的范圍內。符合法規性僅指法令行動失效要件上的符合法規性，而非實質符合法規。并且他在其主編的平易近法典學者提出稿傍邊曾經將符合法規性消除于法令行動的概念之外。拜見王利明：《我公民法典嚴重疑問題目之研討》，法令出書社2006年版，第101頁；王利明主編：《中公民法典學者提出稿及立法來由•總則編》，法令出書社2005年版，第271、272頁。
[9]拜見薛軍：《法令行動“符合法規性”迷局之破解》，載《法商研討》2008年第2期。
[10]拜見高在敏：《法令行動實質符合法規說不雅點泉源考——對平易近事法令行動實質符合法規說質疑之三》，載《法令迷信》1999年第6期。王利明也以為，《平易近法公例》關于法令行動的規則表現的是國度強迫而不是私法自治，這與那時我國的經濟體系體例改造尚未周全睜開，社會生涯中國度行政干涉顏色濃重等緣由有關。拜見王利明：《我公民法典嚴重疑問題目之研討》，法令出書社2006年版，第97、100、101頁。薛軍和遲穎從兩個標的目的對此停止了擴大。前者努力于闡明符合法規性的“國度強迫”特征，后者則誇大私法自治是法令行動的精華。拜見薛軍：《法令行動“符合法規性”迷局之破解》，載《法商研討》2008年第2期；遲穎：《法令行動之精華——私法自治》，載《河北法學》2011年第1期。
[11]拜見董安生：《平易近事法令行動》，中國國民年夜學出書社2002年版，第66-69頁；尹田：《平易近法典總則之實際與立法研討》，法令出書社2011年版，第459、460頁；薛軍：《法令行動“符合法規性”迷局之破解》，載《法商研討》2008年第2期。
[12]薛軍：《法令行動“符合法規性”迷局之破解》，載《法商研討》2008年第2期。
[13]必需留意的是，支撐符合法規性并不代表支撐《平易近法公例》對法令行動實際的“改革”。
[14]張俊浩主編：《平易近法學道理(上冊)》，中國政法年夜學出書社2000年版，第221頁。此外，李軍從純潔法學的視角得出了法令行動在根源意義上就應該具有符合法規性的結論。拜見李軍：《法令行動實際研討——以私法為根據》，山東年夜學2005年博士學位論文，第20、21頁。
[15]拜見張俊浩主編：《平易近法學道理(上冊)》，中國政法年夜學出書社2000年版，第227頁注1。
[16]朱慶育：《法令行動概念疏證》，載《中外法學》2008年第3期。
[17]他在這里用了“似乎”二字，表白他自己對此并沒有實足的掌握。
[18]拜見朱慶育：《法令行動概念疏證》，載《中外法學》2008年第3期。
[19]拜見朱慶育：《法令行動概念疏證》，載《中外法學》2008年第3期。
[20]Vgl. Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. II: Das Rechtsgesch?ft, Berlin 1992, S.29-30; Georg Arnol Heise, Grundriss eines Systems des Gemeinen Zivilrechts: zum Behuf von Pandekten-Vorlesungen, Heidelberg 1807.
[21]Vgl. Georg Arnol Heise, Grundriss eines Systems des Gemeinen Zivilrechts: zum Behuf von Pandekten-Vorlesungen, Heidelberg 1807, S.29 ff. Vgl. auch Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. II: Das Rechtsgesch?ft, Berlin 1992, S.28-29; HKK/ Schermaier, vor §104, Rn.3, S.356-357.
[22]Vgl. HKK/Schermaier, vor §104, Rn.3, S.356-357; Christian Friedrich Mühlenbruch, Lehrbuch des Pandekten-Rechts, Bd.1, Halle 1835, S.178-179; Karl Adolph von Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, Bd. I, Marburg/Leipzig 1863, S.115-166; Georg Friedrich Puchta, Pandekten, Leipzig 1877, S.75 ff.
[23]Vgl. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen R?mischen Rechts, Bd. III, Berlin 1840, S.3-6；Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.308; HKK/Schermaier, vor §104, Rn.3, S.357.
[24]薩維尼把法令行動和意思表現視為同義詞。從其全部闡述來看，他簡直僅僅應用了意思表現這個術語。Vgl. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen R?mischen Rechts, Bd. III, Berlin 1840, S.3-6.
[25]Georg Friedrich Puchta, Pandekten, Leipzig 1877, S.75.
[26]Vgl. Karl Ludwig Arndts von Arnesberg, Lehrbuch der Pandekten, 6. Au?., München 1868, S.76.
[27]Ferdinand Regelsberger, Pandekten, Bd. I, Leipzig 1893, S.487 Anm.
[28]大批參考文獻拜見Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.310 Anm.1; W. Monich, Willenserkl?rung und Rechtsgesch?ft nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 1900, S.136.
[29]August Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht: Untersuchungen zur allgemeinen Rechtsl包養 ehre, Weimar 1878，S.352.
[30]Albert Koeppen, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.11, 1871, S.152-153.
[31]Philipp Lotmar, Uber Causa im r?mischen Recht. Beitrag zur Lehre包養 von den Rechtsgesch?ften, München 1875, S.10; Alois Brinz, Lehrbuch der Pandekten, von Philipp Lotmar besorgte 2. Au?., Bd. IV, Erlangen und Leipzig 1892, §522, S.4-6; Josef Kohler, Noch einmal über Mentalreservation und Simulation: Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgesch?ft, aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heut包養 igen r?mischen und deutschen Privatrechts. Bd.16, 1878, S.331.
[32]Vgl. Karl Ludwig Arndts von Arnesberg, Lehrbuch der Pandekten, 6. Au?., München 1868, S.73; Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.310; Ferdinand Regelsberger, Pandekten, Bd. I, Leipzig 1893, S.491.
[33]Vgl. S包養 iegmund Schlossmann, Zur Lehre vom Zwange. Eine civilistische Abhandlung, Leipzig 1874, S.11 ff.; Siegmund Schlossmann, Der Vertrag, Leipzig 1876, S.129-130, 139.
[34]Rudolph v. Jhering, Geist des r?mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd. IV, Leipzig 1865, S.125 ff.
[35]Rudolph v. Jhering, Geist des r?mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd. IV, Leipzig 1865, S.125.
[36]Rudolph v. Jhering, Geist des r?mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd. IV, Leipzig 1865, S.143.
[37]Rudolph v. Jhering, Geist des r?mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd. IV, Leipzig 1865, S.150.
[38]Rudolph v. Jhering, Geist des r?mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd. IV, Leipzig 1865, S.150 ff.
[39]Albert Koeppen, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.11, 1871, S.145.
[40]Albert Koeppen, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.11, 1871, S.149.
[41]Albert Koeppen, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.11, 1871, S.150.
[42]Albert Koeppen, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.11, 1871, S.152-153.
[43]Philipp Lotmar, Uber Causa im r?mischen Recht. Beitrag zur Lehre von den Rechtsgesch?ften, München 1875, S.11 ff.
[44]Ernst Zitelmann, Irrtum und Rechtsgesch?ft, Leipzig 1879, 包養網 S.285-286, 288, 308-309.
[45]Otto Karlowa, Das Rechtsgesch?ft und seine Wirkung, Neudr. der Ausg. Berlin 1877, Aalen 1968, S.6.
[46]Otto Karlowa, Das Rechtsgesch?ft und seine Wirkung, Neudr. der Ausg. Berlin 1877, Aalen 1968, S.7.
[47]Fr. Eisele, Zur Theorie der Rechtsgesch?ft, aus: Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd.20, 1878, S.6.
[48]Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.313.
[49]Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.310 ff.
[50]Albert Koeppen, Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden, aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.11, 1871, S.144 Anm.7.
[51]Vgl. Christian Friedrich Mü包養網 hlenbruch, Lehrbuch des Pandekten-Rechts, Bd. I, Halle 1835, S.197.
[52]Philipp Lotmar, Uber Causa im r?mischen Recht. Beitrag zur Lehre von den Rechtsgesch?ften, München 1875, S.10 ff.
[53]Ernst Zitelmann, Irrtum und Rechtsgesch?ft, Leipzig 1879, S.285 ff.
[54]August Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht: Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehre, Weimar 1878, S.355-358假如從法次序的視角動身，就很不難區分法令行動和犯警行動……布林茨(Brinz)的闡述就很明白，他說，法令行動是法次序供給的惹起法令上的轉變的東西。只需服從這個不雅點上述質疑就可以化解。不是每個意思表現都是法令行動，只要那些法次序認可為發生法令后果的恰當的東西的行動才是法令行動。”
[55]“法令行動是一方當事人直接指向某項法令后果的符合法規的意思表現”。Vgl. Julius Baron, Pandekten, 5. Au?., Leipzig 1885, S.82.
[56]“它是不受拘束的、法令答應的(gesetzlich erlaubte)行動，該行動明白以依照所定方法影響法令關系為目標。盡對制止的(vorbotene)行動，好比偷盜，即便也有跟法令行動異樣的后果，但不被以為是法令行動。相反，假如自己是符合法規的(erlaubtes)行動，由于在特定情形下而違背法令，好比商定制止的利錢，是以還不會損失其普通特征。”Vgl. Georg Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts, 4. Au?., Bd. I: Allgemeiner Theil. Das allgemeine bürgerliche Recht, Berlin 1885, S.171.
[57]“今朝作為法令行動處置的，起首老是僅僅是符合法規的(erlaubte)，法令規則的意思表現。是以，范圍絕對于侵權行動，是以人們不會有把欺侮和訛詐稱為法令行動的風險。”Vgl. Otto Heinrich Wendt, Lehrbuch der Pandekten, Jena 1888, S.83.
[58]“法令行動是符合法規的(erlaubten)行動，不是不盼望法令后果，而是積極地尋求法令后果……犯警行動和法令行動的區分簡直是廣泛接收的。”Vgl. Ferdinand Regelsberger, Pandekten, Bd. I, Leipzig 1893, S.475.
[59]Eduard B?cking, Pandekten d“花兒，花兒，嗚……” 藍媽媽聽了這話，不但沒有止住哭聲，反而哭得更傷心了。她的女兒明明那麼漂亮懂事，老天怎麼es r?mischen Privatrechts aus dem Standpuncte unseres heutigen Rechtssystems oder Institutionen des gemeinen deutschen Civilrechts, Bd. I, Bonn 1853, S.346.
[60]Ernst Zitelmann, Irrtum und Rechtsgesch?ft, Leipzig 1879, S.286-288.
[61]Vgl. Ernst Immanuel Bekker, Zur Lehre von Rechtssubjekt: Genu? und Verfügung; Zwecksatzungen, Zweckverm?gen und juristische Personen, aus: Jahrbücher für die Dogmati包養 k des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.12, 1873, S.32; Bekker, System des heutigen Pandektenrechts, Bd. II, Weimar 1889, S.46.
[62]August Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht: Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehre, Weimar 1878, S.355.
[63]Ernst Zimmermann, Die Lehre von der stellvertretenden Negotiorum Gestio, Stra?burg 1876, S.139 Anm.164.
[64]Alois Brinz, Lehrbuch der Pandekten, von Philipp Lotmar besorgte 2. Au?., Bd. IV, Erlangen und Leipzig 1892, §522, S.13.
[65]Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.311.
[66]Otto Karlowa, Das Rechtsgesch?ft und seine Wirkung, Neudr. der Ausg. Berlin 1877, Aalen 1968, S.4.
[67]Ernst Zitelmann, Irrtum und Rechtsgesch?ft, Leipzig 1879, S.309.
[68]Philipp Lotmar, Uber Causa im r?mischen Recht. Beitrag zur Lehre von den Rechtsgesch?ften, München 1875, S.16; August Thon, Rechtsnorm und subjectives Recht: Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehre, Weimar 1878, S.354; Alois Brinz, Lehrbuch der Pandekten, von Philipp Lotmar besorgte 2. Au?., Bd. IV, Erlangen und Leipzig 1892, §522, S.6-7; Josef Kohler, Noch einmal über Mentalreservation und Simulation: Ei包養網 n Beitrag zur Lehre vom Rechtsgesch?ft, aus: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrechts, Bd.16, 1878, S.331.
[69]好比，洛特馬爾以為，“對于法令行動，法令最基礎不斟酌行動人的意思，行動人有沒有如許的意思，法令后果城市發生。由於它是經由過程法令道路發生的，依據法令的定奪發生的。”布林茨以為，“不是行動人的意圖包養 或意志，而是像其名字所表白的那樣，是法令的意志為一個行動付與法令行動的特征……法令行動是法令的行動(Gesch?fte des Rechtes)。”Vgl. Philipp Lotmar, Uber Causa im r?mischen Recht. Beitrag zur Lehre von den Rechtsgesch?ften, München 1875, S.16; Alois Brinz, Lehrbuch der Pandekten, von Philipp Lotmar besorgte 2. Au?., Bd. IV, Erlangen und Leipzig 1892, S.6-7.
[70]Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.311 Anm.1a.
[71]Otto Karlowa, Das Rechtsgesch?ft und seine Wirkung, Neudr. der Ausg. Berlin 1877, Aalen 1968, S.1 ff.
[72]Otto Karlowa, Das Rechtsgesch?ft und seine Wirkung, Neudr. der Ausg. Berlin 1877, Aalen 1968, S.1 ff.
[73]Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.296, S.308 Anm.1.
[74]Vgl. Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.311 Anm.1a.
[75]1863年《薩克森王公民法典》第88條規則：“意志經由過程某個行動，在合適法令的情形下發生、覆滅或許變革法令關系，該行動就是法令行動。”
[76]Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Amtliche Ausgabe, Bd. I, 1888, S.126.
[77]Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Amtliche Ausgabe, Bd. I, 1888, S.126.
[78]Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. I, 1899, S.55.
[79]Gottlieb Planck, Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz, Bd. I, Berlin 1903, S.179; HKK/Schermaier, vor §104, Rn.4, S.358; Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.313.
[80]Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.310-313.
[81]“我們不克不及說，法令行動是一種帶有惹起包養特定法令后果的意圖的行動。為了被處分而偷盜，為了付出賠還償付金而停止人身損害，為了取得遺產而殺人，都不是法令行動。法令行動是私家意志在法令範疇內享有的發明力所停止的運動”。Vgl. Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.311 Anm.1a.
[82]“我以為這種用語上的限制沒有任何利益而只要害處。誰愿意廢棄‘有效法令行動’這種說法呢？或許誰愿意不把遺言人逝世亡之前的遺言稱為一種法令行動呢？”Vgl. Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.313 Anm.1d.
[83]Ferdinand Regelsberger, Pandekten, Bd. I, Leipzig 1893, S.488.
[84]Vgl. Ernst Zitelmann, Die Rechtsgesch?fte im Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. I, Berlin 1889, S.30.
[85]Staudinger’s Kommentar 包養 zum Bürgerlichen Gesetzbuch und dem Einführungsgesetze, Bd.1, München 1907, S.326：“法令行動的概念不請求所意欲之法令后果因行動而現實發生。遺言就曾經是法令行動，即便遺言人還在世，其後果還不克不及產生。甚至行動人所盼望之法令後果完整不克不及發生，行動是有效的，我們也叫它法令行動。是以《德公民法典》也用有效和可撤銷行動的術語。”丹茨(Danz)以為，“法令行動是一種(私法)法令規范(R包養 echtsnorm)，就像國度規則的法令規范一樣”。Vgl. Erich Danz, Die Auslegung der Re裴奕眼睛亮晶晶的看著兒媳婦，發現她對自己的吸引力真的是越來越大了。如果他不趕緊和她分開，他的感情用不了多久就會chtsgesch?fte, Jena 1897, S.5.普朗克(Planck)在其注釋書里對此停止了闡明：丹茨(Danz)的這個不雅點和《德公民法典》里面的有用的法令行動(wirksame Rechtsgesch?ft)響應，但是《德公民法典》在更普遍的意義上應用“法令行動”概念；它提到有效(unwirksamen und nichtigen)法令行動(如第13條和第138條)并且把旨在惹起某項法令后果的意思表現也視為是法令行動，而不斟酌法次序能否答應行動人所意欲之法令后果發生。Vgl. Gottlieb Planck, Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz, Bd. I, Berlin 1903, S.179.基普(Kipp)對溫德莎伊德的《潘德克頓教科書》停止補充時也提到，“行動人所意欲之法令后果不完美或許完整不發生的法令行動也屬于法令行動的概念之下，這點依據《德公民法典》是沒有疑問的。當法令行動被表白為有效或可撤銷時，也屬于法令行動的概念之下(好比，第125條，第134條，第138-142條，第144條)。Vgl. Bernhard Windscheid/Theodor Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, Frankfurt 1906, S.313.
[86]《德公民法典》草擬經過歷程中，有個提案主意把“法令行動”那一章的題目調換成“行動和法令上的行動(Gesch?fte und Rechtshandlungen)”(并消除侵權和有錯誤的債權不實行行動)，對此，第二草擬委員會的看法是，“把規則限制在法令行動上是需要的，固然沒有明白提出斷定的法令行動概念，可是迷信直接地給出了這個概念。我們的不雅點是，草案正好經由過程這個限制，為迷信供給了將這些規范應用于其他法令上的行動(Rechtshandlungen)的不受拘束，只需依據其性質沒有特殊的規則實用于詳細的行動。”vgl. Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. I, 1899, S.53, 55.
[87]黑爾曼(Hellmann)的說明正好闡明這個題目終極沒有獲得處理：守法的行動(widerrehtlichen Handlungen)應該不是平易近法典意義上的法令行動。由於對于這種行動平易近法典有“犯警行動(Unerlaubte Handlungen)”的技巧術語。是以法令行動的概念限于：“人的行動，法次序所規則的，不守法的”。Vgl. Fr. Hellmann, Zur Lehre von der Willenserkl?rung nach bürgerlichem Rechte, aus: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, Bd.42, 1901, S.416.
[88]HKK/Schermaier, vo包養 r §104, Rn.9, S.363-364.
[89]Gottlieb Planck, Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz, Bd. I, Berlin 1903, S.179; Ernst Zitelmann, Irrtum und Rechtsgesch?ft, Leipzig 1879, S.309-310.
[90]Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. II: Das Rechtsgesch?ft, Berlin 1992, S.24.
[91]拜見[德]奧科•貝倫茨：《〈德公民法典〉中的私法——其法典編輯史、與基礎權的關系及其古典共和憲法思惟基本》，吳噴鼻噴鼻譯，載《中德私法研討》總第7卷(2011)，第77-137頁。
[92]要想證實兩者之間的必定聯絡接觸，至多應當往考核符合法規性在蘇聯發生的緣由以及那時爭辯的詳細情形(包含介入爭辯的學者各自對符合法規性的立場以及對“國度強迫”或私法自治的立場)。
[93]HKK/Schermaier, vor §104, R我也活不下去了。”n.7, S.362.
[94]高在敏和陳濤以為，“法令行動屬于符合法規行動”簡直切意思僅僅是指，在品種紛紛、情勢多樣的行動法令現實中，法令行動乃是一種不為法令制止實行的行動。法令行動的實行不為法令所制止，表白了法令行動有符合法令請求的實行依據，從而與在法令上無實行依據、是以而為法令所制止實行的守法行動浮現出一種對峙關系。換言之，“法令行動屬于符合法規行動”這一命題中所應用的“符合法規”概念，其寄義僅僅是指法令行動本身就有不為法令制止實行、因此便表示為有符合法令請求的實行依據。他們的這種說法，讓我很沒有方向：是不是該以為他們屬于支撐符合法規性的一派。由於他們沒有交接“法令行動屬于符合法規行動”這個命題的起源，是以沒有措施進一個步驟往考核。細心研討該文才發明他們現實上是以為應當區分法令行動的概念要件和效率要件，但是，假如區分了法令行動的概念要件和效率要件，天然也就不存在“法令行動屬于符合法規行動”的說法了，由於符合法規與否，顯然屬于效率要件，不年夜能夠同時又放在概念要件中。是以，我以為他們所說的“法令行動屬于符合法規行動”，是指法令行動的效率要件中的符合法規性請求。據此，我把他們視為質疑符合法規性的一派。拜見高在敏、陳濤：《論法令行動的符合法規與實質——對平易近事法令行動實質符合法規說質疑之二》，載《法令迷信》1998年第5期。
[95]拜見高在敏、陳濤：《論法令行動的符合法規與實質——對平易近事法令行動實質符合法規說質疑之二》，載《法令迷信》1998年第5期。
[96]拜見薛軍：《法令行動“符合法規性”迷局之破解》，載《法商研討》2008年第2期。
[97]不了解雙方法令行動若何能成為規范。假如雙方法令行動是規范，那么準法令行動也是規范，現實行動也是規范，甚至連事務都是規范。
[98]前文曾經說過，薩維尼和溫德沙依德都以為法令行動是法令現實，但都不在法令行動概念中參加符合法規性。
[99]拜見薛軍：《法令行動“符合法規性”迷局之破解》，載《法商研討》2008年第2期。
[100]在此有需要援用維亞克爾的一句話：“今朝，一切要做的一切無疑都還沒有做好。只需實際迷途知返，不往剖析并感性地塑造其實際素材，而是故步自封并且白費地往控告私法因公權利而遭遇的縮減……那么私法迷信其方式、其系統及其概念就會見臨進一個步驟迷掉標的目的的風險。”Vgl. Franz Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft, in: ders., Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Frankfurt/Main 1974, S.33. ders., Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Frankfurt/Main 1974, S.33.
[101]The American Law Institute, Restatement of the Law, Second, Contracts, 1981, §1 Contract Defined.
[102]Restatement of the Law, Second, Contracts, 1981, w, Second, Contracts, 1981, §1 Contract Defined.
[103]Restatement of the Law, Second, Contracts, 1981, w, Second, Contracts, 1981, §1 Contract Defined.
[104]拜見楊立新等：《〈中華國民共和公民法總則〉(草案)提出稿》，載《河南財經政法年夜學學報》2015年第2期；張子陽lawyer 的博客：htt蔡修盡量露出正常的笑容，但還是讓藍玉華看到她說完之後，瞬間僵硬的反應。p://blog.sina.com.cn/s/blog_4913cd090102vzvl.html, 2016年12月3日拜訪。在楊立新等人草擬的草案提出稿傍邊，現實上對法令行動下了兩次界說(第167條，第174條)，界說中固然沒有“符合法規”一詞，可是法令行動被回類為“符合法規行動”，與之絕包養網 對的是“分歧法行動”(第167條)。
[105]好比，張谷：《對以後平易近法典編輯的反思》，載《華東政法年夜學學報》2016年第1期。
【期刊稱號】《華東政法年夜學學報》【期刊年份】 2018年 【期號】 1